Am 09.06.2017 ist die Neufassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in Kraft getreten. Mit der 9. GWB-Novelle soll neben der Umsetzung der EU-Richtlinie zum Kartellschadenersatz in nationales Recht u.a. eine wirksame Fusionskontrolle v.a. im Hinblick auf die zunehmende Digitalisierung der Wirtschaft sichergestellt werden. Darüber hinaus bringt die Novelle Haftungsverschärfungen für Unternehmenskäufer mit sich. Die zahlreichen Neuerungen im GWB haben erhebliche Transaktionsrelevanz und sind insbesondere auch für Private Equity-Investoren von großer Bedeutung.
Die Aufgreifschwellen in der deutschen Fusionskontrolle setzten bisher u.a. voraus, dass die beteiligten Unternehmen im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr insgesamt einen weltweiten Umsatz von mehr als 500 Mio. € erzielt haben, und mindestens zwei Unternehmen einen Inlandsumsatz erzielt haben, ◦davon ein Unternehmen von mehr als 25 Mio. EUR und ein anderes Unternehmen von mehr als 5 Mio. € (2. Inlandsumsatzschwelle).
Nicht erfasst wurden bisher (Ziel-)Unternehmen mit geringen Umsätzen, aber beispielsweise hohem Innovationspotenzial, Netzwerkeffekten und Kaufpreis (v.a. Start-ups und Digitalunternehmen). In der Folge unterlag der Erwerb von WhatsApp durch Facebook trotz eines Kaufpreises von 19 Mrd. USD keiner Anmeldepflicht in Deutschland. Aus diesem Anlass wird mit der 9. GWB-Novelle eine zusätzliche transaktionswertbezogene Aufgreifschwelle eingeführt. Danach besteht künftig eine Anmeldepflicht, wenn die Umsatzschwellen (bis auf die 2. Inlandsumsatzschwelle) erreicht sind, und der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 400 Mio. € beträgt, und das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.
Der Begriff der Gegenleistung umfasst alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen (Kaufpreis) sowie übernommene Verbindlichkeiten. Nach dem Gesetzentwurf der 9. GWB-Novelle ist der Begriff der Gegenleistung weit zu verstehen. Umfasst sind in jedem Fall Gegenleistungen, die an den Eintritt bestimmter Bedingungen geknüpft sind (Earn out-Klauseln). Daneben ist abhängig vom Einzelfall auch an vergünstigt gewährte Rückbeteiligungen am Erwerber (Sweet Equity) zu denken.
Im internationalen Vergleich liegt die neue transaktionswertbezogene Aufgreifschwelle über den Schwellenwerten in anderen Jurisdiktionen (z.B. in den USA: 80,8 Mio. USD bei einer bestimmten Größe der Zusammenschlussbeteiligten bzw. 323 Mio. USD als stand alone transaktionswertbezogene Aufgreifschwelle). Laut der Experten von Noerr ist daher nicht damit zu rechnen, dass sich die Neueinführung zu einem „Anti-Exit-Gesetz“ entwickeln wird.
Zunahme von Haftungsrisiken für Erwerber aufgrund Einführung einer „Konzernhaftung“
Während nach geltendem EU-Recht schon bisher jede am Markt operierende „wirtschaftliche Einheit“, insbesondere Konzernstrukturen, aber auch Private Equity-Investoren für Kartellverstöße haften können, traf die Haftung nach geltendem deutschen Recht in der Regel nur die tatbeteiligte juristische Person (sog. Rechtsträgerprinzip). Zur Harmonisierung mit EU-Recht, aber vor allem um künftig auch in Deutschland nicht mehr durch Veräußerungs- und Umstrukturierungsvorgänge der Haftung entgehen zu können, wird der Kreis möglicher Bußgeldadressaten erweitert. Erfasst werden lenkende Muttergesellschaften, Gesamtrechtsnachfolger und wirtschaftliche Nachfolger.
Für Unternehmenskäufer steht damit im Rahmen ihrer Sorgfaltspflichten die Vermeidung kartellrechtlicher Haftungsrisiken künftig noch stärker im Fokus. Vertragliche Schutzmechanismen (insb. Garantien, Freistellungen) werden damit noch wichtiger. Vor allem in kompetitiven Verkaufsprozessen werden Garantien im Unternehmenskaufvertrag dem Erwerber aber regelmäßig keinen hinreichenden Schutz bieten können. Denn die Verkäufer werden erwartungsgemäß auf übliche Haftungsbeschränkungen bestehen (z.B. durch Kenntnisqualifizierung, kurze Verjährungsfristen, Haftungshöchstbeträge, usw.).
Weiter steigende Bedeutung der kartellrechtlichen Due Diligence und Compliance
Vor diesem Hintergrund gewinnt die Durchführung einer risikoadjustierten kartellrechtlichen Due Diligence und die Strukturierung der Transaktion (insb. Carve-Outs, interne Ausgleichsregelungen, Garantien, Freistellungen, usw.) weiter an Bedeutung für den Erwerber. Der Umfang einer kartellrechtlichen Due Diligence ist dabei u.a. abhängig von früheren/laufenden Kartellverfahren, Marktstrukturen, bestehenden Compliance-Programmen festzulegen.
Daneben gehören in den Werkzeugkasten post-merger Compliance-Maßnahmen. Diese umfassen nicht nur Mitarbeiterschulungen, sondern auch interne Screenings der erworbenen Unternehmen in einer Tiefe, welche im Erwerbsprozess regelmäßig nicht möglich ist (Post-Closing-Audit). Um dies effizient zu halten, steht mit der sog. eSearch ein bewährtes Tool zur Verfügung. Sofern dabei kartellrechtlich relevantes Verhalten identifiziert wird, können Abstellungsmaßnahmen eingeleitet und Risiken abgewendet werden. Vom Einzelfall abhängig ist an Kronzeugenanträge und Kooperation mit Kartellbehörden zu denken, um einen Bußgelderlass oder zumindest eine Bußgeldreduzierung zu erlangen.
Zwar kann die Durchführung einer kartellrechtlichen Due Diligence und die Einführung von Compliance-Programmen in aller Regel nicht zu einem geringeren Bußgeld führen. Jedoch bieten sie gegenüber den Kartellbehörden eine andere Argumentations- und Verhandlungsbasis, wenn adäquate Maßnahmen unternommen wurden, um Kartellverstöße zu vermeiden und aufzudecken. Sollten Bußgelder nicht abgewehrt werden können, ist immerhin die Bußgeldhöhe in der Regel zu reduzieren, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse während oder nach dem Kartellverstoß infolge des Unternehmenskaufs durch einen Dritten verändert haben. Bei einem Erwerb eines kartellbefangenen Unternehmens schlägt sich daher nach der Vorstellung des Gesetzgebers also zumindest nicht der volle Umsatz der neuen Unternehmensgruppe bei der Bemessung des Bußgeldes nieder.
(Pressemitteilung Noerr vom 09.06.2017)
